Ramy prawne działania aptek w mediach społecznościowych

Z początkiem 2012 r. wszedł w życie całkowity zakaz reklamy aptek. Zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r., nr 45, poz. 271, ze zm.), zabroniona jest reklama aptek oraz ich działalności, przy czym ustawodawca wyraźnie postanowił, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Przez ponad trzy lata obowiązywania zakazu w obecnym kształcie Wojewódzcy Inspektorzy Farmaceutyczni energicznie nakładali kary finansowe na apteki za mniej lub bardziej oczywiste działania reklamowe i promocyjne. Ich decyzje były z reguły podtrzymywane przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego oraz sądy administracyjne. Z analizy decyzji i wyroków wyłania się obraz bardzo restrykcyjnej interpretacji tego zakazu, jednakże dotychczas na celowniku inspektorów znalazła się przede wszystkim komunikacja z klientem prowadzona metodami tradycyjnymi. Działania prowadzone w internecie, a szczególnie w mediach społecznościowych, prawie w ogóle nie były przedmiotem rozstrzygnięć. Oznacza to, że media społecznościowe to ciągle dość niepewny grunt.
Pobierz: Social Footprint. Marketing farmaceutyczny

Zakres zakazu reklamy

Aby ocenić, co może być dopuszczalne w mediach społecznościowych, a co nie, należy najpierw przyjrzeć się zasadom wypracowanym przez sądy w zakresie innych form reklamy.  Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje, że reklamą działalności apteki jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (wyrok NSA z dnia 19 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 1716/13). Definicja ta jest bardzo szeroka. Przyjmując taką interpretację, Wojewódzcy Inspektorzy Farmaceutyczni nakładają kary i zakazują stosowania wszelkich programów lojalnościowych, reklam prasowych, gazetek reklamowych, plakatów, informacji zamieszczanych w witrynach aptek, ulotek, reklam wewnątrz aptek, cenników, informacji o rabatach, promocjach, konkursach etc. Co istotne – to, że dane działanie jest dozwoloną reklamą produktu leczniczego, nie oznacza, że jest ono jednocześnie dozwoloną reklamą apteki. Innymi słowy – jeżeli apteka reklamuje produkt leczniczy, który ma w swojej ofercie, na zlecenie podmiotu odpowiedzialnego, zachowując warunki dopuszczalności reklamy produktu leczniczego przewidziane w prawie farmaceutycznym, to działanie takie będzie zakwalifikowane jako zakazana reklama apteki, ponieważ apteka jednocześnie zachęca do skorzystania z jej oferty. W powyższym świetle każda komunikacja odnosząca się do asortymentu, cen, rabatów, promocji, jeżeli będzie dało się ją odnieść do konkretnej apteki, będzie z dużym prawdopodobieństwem zakazana. Organy kwestionowały nawet sam fakt posiadania strony internetowej przez aptekę nie prowadzącą wysyłki leków, o ile na stronie tej znajdowały się informacje wykraczające poza lokalizację i godziny pracy apteki – np. informacje o dostępności wybranych leków w aptece. W przypadku aptek internetowych jest inaczej – przyjmuje się, że zamieszczanie na stronach e-apteki informacji o dostępnych produktach i ich cenach, wraz z neutralnym opisem, stanowi niezbędny element informowania o asortymencie i dlatego nie narusza zakazu. Ale już np. skreślanie w aptece internetowej starej ceny i podawanie nowej, obniżonej, kwalifikowane jest jako zakazana reklama.

Media społecznościowe

Ponieważ sam zastosowany do reklamy nośnik nie ma znaczenia z punktu widzenia zakazu, powyższe uwagi dotyczące reklamy tradycyjnej pozwalają ustalić, czego apteka w mediach społecznościowych z pewnością robić nie powinna. Zakazane będzie więc zamieszczanie ofert produktów, haseł reklamowych, informacji o cenach, rabatach, promocjach, odsyłanie bezpośrednio do ofert konkretnych produktów lub kategorii produktów zamieszczonych w sklepie internetowym, organizowanie konkursów etc.

Co w takim razie wolno robić? Na pewno wolno informować o lokalizacji i godzinach pracy apteki – to wynika wprost z przepisów. Przy czym nie jest całkiem pewne, czy pojęcie lokalizacji obejmuje tylko adres pocztowy, czy również adres internetowy. Moim zdaniem pod pojęciem lokalizacji należy rozumieć zarówno adres pocztowy apteki tradycyjnej, jak i adres strony apteki internetowej. Celem przepisu jest zapewnienie pacjentowi informacji o tym, gdzie może nabyć leki. W przypadku apteki internetowej „miejscem” tym jest właśnie strona internetowa.

Jakie jeszcze działania można prowadzić? Odpowiedź nie jest jednoznaczna, ale w mojej opinii dopuszczalne powinny być działania content marketingowe, niezorientowane bezpośrednio na sprzedaż – tj. tworzenie przez aptekę interesujących materiałów o tematyce farmaceutycznej lub szerzej – związanej ze zdrowiem, np. artykułów, porad, infografik, materiałów video, i zamieszczanie ich bezpośrednio w mediach społecznościowych, lub też na własnej stronie internetowej wraz ze stosownymi linkami w mediach społecznościowych. Istotne jest to, aby treści te nie dotyczyły apteki ani jej produktów, a tym samym aby nie mogły zostać uznane za zachętę do zakupu. Jeśli materiały tego typu będą zawarte na stronie e-apteki, to wydaje się, że zakazaną reklamą byłoby np. zamieszczanie w bezpośrednim sąsiedztwie takich  materiałów informacji o produktach, których zastosowanie odpowiada tematycznie treści materiału. Bezpośredni cel takiego działania nie powinien wykraczać poza zachętę do odwiedzenia strony internetowej apteki z uwagi na wartościowe materiały tam zawarte oraz pojawianie się strony apteki w wynikach wyszukiwarek.

Oprócz własnych treści można również rozważyć zamieszczanie w mediach społecznościowych linków do cudzych materiałów o tematyce farmaceutycznej lub zdrowotnej. Również w tym wypadku materiały powinny być tak dobrane, aby nie mogły zostać uznane za reklamę apteki ani sprzedawanych w niej produktów. Zamieszczając linki w mediach społecznościowych należy oczywiście mieć na uwadze ograniczenia wynikające z praw własności intelektualnej – przykładowo, zamieszczając link do cudzego artykułu, nie należy kopiować jego treści.

Wreszcie do rozważenia jest opcja zamieszczania materiałów własnych, lub linków do cudzych materiałów, o treści niezwiązanej ze zdrowiem, jako formy podtrzymania zainteresowania odbiorców w mediach społecznościowych. Mogłoby tu chodzić np. o życzenia świąteczne lub inne materiały o lżejszej tematyce.

Problem braku orzecznictwa

Przy powyższych propozycjach działań w mediach społecznościowych należy jednak mieć na uwadze, że brak jest na razie orzecznictwa, które potwierdzałoby ich legalność. Jak wynika z powołanej wyżej definicji reklamy, stosowanej przez Naczelny Sąd Administracyjny, reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Traktując tę definicję rygorystycznie można by uznać, że wszystkie opisane wyżej działania w mediach społecznościowych będą miały ostatecznie na celu zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych i, w konsekwencji teoretycznie będą objęte zakazem reklamy. Wydaje się jednak, że definicja NSA została wypracowana z myślą o formach działania, które już na pierwszy rzut oka wiążą się z reklamą i promocją. Tymczasem opisane wyżej działania informacyjne i komunikacyjne w mediach społecznościowych, nie związane bezpośrednio z działalnością apteki ani z jej ofertą, trudno w ogóle uznać za reklamę, a zatem powinny być dozwolone. Dopóki jednak brak jest rozstrzygnięć właściwych organów, nie można jednoznacznie rekomendować tych działań jako pozbawionych ryzyka.

Wysokość nakładanych kar

Wobec niepewnej sytuacji prawnej, istotną informacją potrzebną do podjęcia decyzji o prowadzeniu działań w mediach społecznościowych jest wysokość ewentualnych sankcji. Zgodnie z art. 129b ust. 1 prawa farmaceutycznego naruszenie zakazu reklamy aptek zagrożone jest karą administracyjna w wysokości do 50.000 zł. W przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nie może odstąpić od nałożenia kary, może jedynie miarkować jej wysokość. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia zakazu reklamy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Przegląd decyzji Wojewódzkich Inspektorów Farmaceutycznych wskazuje, że kary te zwykle oscylują w granicach kilku-kilkunastu tysięcy złotych. Kary w wyższej wysokości zdarzają się stosunkowo rzadko, przy czym jeśli dane działanie prowadzone jest przez sieć aptek, a nie przez jedną aptekę, wówczas jest to okoliczność przemawiająca za podwyższeniem kary, często kilkukrotnie. Istotne znaczenie ma również zasięg działania – im większy zasięg, tym poważniejsze naruszenie. Dlatego działania podejmowane w internecie, o potencjalnie bardzo szerokim kręgu odbiorców, mogą skutkować wyższymi karami.

Podsumowując, przy podejmowaniu przez apteki działań w mediach społecznościowych należy postępować ostrożnie, wyważając możliwe korzyści i zagrożenia oraz uważnie obserwując dalszą praktykę Inspektorów Farmaceutycznych i orzecznictwo sądów administracyjnych.

Tymoteusz Cieślicki, radca prawny
partner w kancelarii MGTC Legal
[email protected]

W najnowszym Social Footprint publikujemy także dane zebrane przez czołowe polskie firmy badawcze i agencje specjalizujące się w marketingu w mediach społecznościowych: